IT-Outsourcing – Betriebsübergang: ja oder nein?

Vorbereitung und Prüfung der Voraussetzungen des „Betriebsübergangs

Nicht jede Auslagerung stellt automatisch einen Betriebsübergang dar. Ob ein Betriebsübergang vorliegt, hängt davon ab, ob der Auftragnehmer den Betrieb oder Betriebsteil im Sinne einer „wirtschaftlichen Einheit“ „im Wesentlichen unverändert“ fortführt. Keinen Betriebsübergang stellt das (klassische) Outsourcing dar, wenn weder Arbeitsmittel noch Personal übernommen werden; und zwar unabhängig davon, ob es sich um internes oder externes Outsourcing handelt.

Nach dem Outsourcing werden weder (materielle/immaterielle) Arbeitsmittel noch Personal durch den externen Anbieter eingesetzt →  kein Betriebsübergang.

Es ist jedoch zu beobachten, dass in den meisten Fällen zumindest eine der drei folgenden Komponenten übertragen wird: Am häufigsten kommt es vor, dass IT-Servicekräfte, die bereits mit den Systemen und Problemen des Auftraggebers vertraut sind, vom externen Dienstleister übernommen werden (etwa Administratoren und Entwickler). Nicht seltener dürften Lizenzen, unternehmensspezifische Programme und andere immaterielle Betriebsmittel übertragen werden. Teilweise gehen auch z. B. Computer oder technisches Gerät auf den externen Dienstleister über.

Fraglich ist, welche Komponente den Ausschlag gibt, ob eine wirtschaftliche Einheit übertragen wird. Die Gerichte differenzieren hier zwischen betriebsmittelintensiven Unternehmen (z. B. Schwerindustrie) und betriebsmittelarmen Unternehmen (z. B. Dienstleistungsunternehmen). Je nachdem, ob es sich um eine betriebsmittelintensive oder -arme Einheit handelt, sind unterschiedliche Kriterien maßgebend. Es ist die Frage danach zu stellen, was den Betrieb als solches ausmacht. Von Gerichten wird immer eine Gesamtschau aller Aspekte vorgenommen.

Im Fall der Auslagerung der IT-Prozesse stehen in aller Regel die immateriellen Komponenten im Vordergrund. Es kommt weniger darauf an, ob die Schreibtische und Computer auf den externen Dienstleister übertragen werden, sondern vielmehr darauf, ob etwa wichtige Mitarbeiter in Schlüsselfunktionen und/oder unverzichtbare Lizenzen übertragen werden.

Übernahme von Personal

Die Überleitung von Personal auf den externen Anbieter stellt regelmäßig das wichtigste Kriterium bei IT-Outsourcing dar. So stellte das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil v. 24. Januar 2013 – 8 AZR 706/11) fest, dass in Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankomme, auch die Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden seien, eine wirtschaftliche Einheit darstellen können. Die Rede war von der Abteilung „IT-Service“. Sofern der externe Anbieter in einem solchen Fall nicht nur die Tätigkeit fortführt, sondern einen „nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals“ übernimmt, liegt ein Betriebs(-teil)übergang vor, so das BAG.

Hieraus ergibt sich folgendes Vorgehen bei der Bewertung, ob das IT-Outsourcing einen Betriebsübergang darstellt:

1.    Welche Arbeitnehmer verfügen über Fachwissen und Qualifikationen, die für die auszulagernden IT-Prozesse wichtig sind?

• Hierzu führte das BAG aus: „Der IT-Servicebereich ist in besonderer Weise durch die Spezialkenntnisse und Qualifikationen seiner Mitarbeiter geprägt, da die zu verrichtenden Tätigkeiten nur nach einem Studium oder einer Ausbildung im IT-Bereich und nach Schulungen in Bezug auf einzelne EDV-Produkte ausgeführt werden können. Dabei müssen die Kenntnisse im Hinblick auf die sich ständig verändernde Technik auf dem Laufenden gehalten werden.“
• Folglich sind nur solche Mitarbeiter mitzuzählen, die über entsprechendes Fachwissen verfügen. Die Übernahme von Hilfskräften oder einem Sekretariat der IT-Abteilung spielt keine Rolle.

2.    Wie viele dieser Arbeitnehmer des outsourcenden Unternehmens sollen zukünftig beim Anbieter eingesetzt werden?

• In der Entscheidung von 2013 stellte das BAG fest, dass in der IT-Branche die Übernahme von 57,5 % der zuvor beim Auftraggeber beschäftigten Mitarbeitern genügt.
• Dieser Wert liegen deutlich niedriger als bei anderen Branchen: Bei niedriger qualifizierten Fachkräften (z. B. Reinigungs- oder Wachtätigkeiten) hatte die Übernahme von etwa 60 % nicht genügt, um einen Betriebsübergang auszulösen!
• In älteren Entscheidungen wurde die Übernahme von unter 50 % der entsprechenden Mitarbeiter in einer hochqualifizierten Branche nicht für ausreichend erachtet, um einen Betriebsübergang auszulösen.

Übernahme von immateriellen Betriebsmitteln (Software-Lizenzen etc.)

Besonderes Augenmerk auf die Übernahme von Personal zu legen, bedeutet aber im Umkehrschluss nicht, dass andere Faktoren gänzlich vernachlässigt werden dürfen. Wie beschrieben, kommen in der IT-Branche den materiellen Betriebsmitteln regelmäßig wenig Gewicht zu; wichtiger erscheint die Behandlung der immateriellen Betriebsmittel. Nicht ausreichend ist die Übertragung von Programmen (Software) und Dateien auf den Auftragnehmer. Die Verknüpfung eines Auftrags zur Datenverarbeitung mit einem entsprechenden EDV-Programm und mit den zu verarbeitenden Daten macht laut BAG den Auftrag nicht zu einem organisatorisch abgegrenzten Betriebsteil. Im entschiedenen Fall arbeiteten die Arbeitnehmer an verschiedenen Aufträgen mit unterschiedlichen Anteilen und nach Maßstäben, die für eine Vielzahl von Aufträgen gelten; die Organisation des Betriebs erfolgte auftragsübergreifend. Daher seien die Programme nicht wesentliches Mittel zur Erreichung eines Teilbetriebszwecks.

Anders kann sich die Lage darstellen, wenn ein auf das Unternehmen zugeschnittenes System weiterbenutzt werden soll. In einem Fall zum Objektschutz hatte das BAG einen Betriebsübergang angenommen: Die Weiterbenutzung eines auf das zu bewachende Unternehmen zugeschnittenen zentralen Alarmmanagementsystems, das auch weiterhin im Eigentum des Auftraggebers stand, wurde durch diesen zur Bedingung gemacht. Dies rechtfertigte laut BAG die Annahme eines Betriebsübergangs.

Sofern für die Wahrnehmung der konkreten Aufgaben der ausgelagerten IT-Abteilung ein auf das Unternehmen zugeschnittenes System benötigt wird, dessen Weiterbenutzung zur Bedingung gemacht wird und das „prägend“ für die wirtschaftliche Einheit ist, kann dies einen Betriebsübergang bewirken.

Sonderfall: Wechsel des IT-Anbieters als Betriebsübergang

Nicht nur das Outsourcing der IT-Dienste, sondern auch der Wechsel des Anbieters kann einen Betriebsübergang darstellen. Zwar hätte ein solcher keine wesentlichen arbeitsrechtlichen Folgen für den Auftraggeber, jedoch sowohl für den alten und neuen Anbieter der IT-Dienste. Bei dem in Bezug genommenen Fall zum Objektschutzauftrag handelte es sich um einen Übergang der Arbeitsverhältnisse vom alten auf den neuen Auftragnehmer. Ähnliche Fallgestaltungen sind auch in der IT-Branche denkbar und sollten bei der Planung berücksichtigt werden. Das Vorliegen eines Betriebsübergangs wird in diesen Fällen auch Second Generation Outsourcing genannt, nicht anders als in der First Generation beurteilt.

Betriebsübergang – Was wären die Folgen?

Sollte man zum Ergebnis gelangen, dass das geplante Outsourcing einen Betriebsübergang darstellt, hat dies weitreichende Folgen:

• Sämtliche Arbeitsverhältnisse, die zu dem übergehenden Betrieb/Betriebsteil gezählt werden, gehen mit allen Rechten und Pflichten auf den externen Anbieter über.
• Auftraggeber und Auftragnehmer müssen gemeinsam die Arbeitnehmer über den Betriebsübergang und seine Folgen informieren.
• Auf Grundlage der Information können Arbeitnehmer dem Betriebsübergang widersprechen, was zur Folge hat, dass sie bei dem Unternehmen verbleiben.
• Daneben genießen Arbeitnehmer Schutz vor Kündigungen wegen des Betriebsübergangs. Eine Kündigung aus anderen Gründen bleibt möglich.
• Probleme können sich zudem im Kontext mit den kollektiven Regelungen (Betriebsvereinbarungen, Tarifverträge) des alten Arbeitgebers sowie der betrieblichen Altersversorgung ergeben.

Empfehlung an outsourcende Unternehmen und Auftragnehmer:

Bei kluger Vorbereitung und Durchführung führt keines der genannten Probleme zu eklatanten Mehrkosten oder ist gar geeignet, das Outsourcing (mit dem zumeist ja eine Kostensenkung und –flexibilisierung bezweckt wird) zu verhindern. So können bei der Auftragsvergabe Absprachen zwischen outsourcendem Unternehmen und externen Anbieter Klarheit darüber verschaffen, wer die potenziell anfallenden HR-Kosten zu tragen hat, sollte es wider Erwarten doch (nach Ansicht eines Gerichts) zu einem Betriebsübergang gekommen sein.

Empfehlung an Auftragnehmer:

Achtung, zu viel Personal zu übernehmen, prüfen Sie daher sorgfältig, welche key employees tatsächlich benötigt werden und welche Aufgaben durch die eigenen Mitarbeiter übernommen werden können. Bei den key employees können dreiseitige Vereinbarungen zwischen Auftraggeber, Auftragnehmer und Arbeitnehmer Klarheit verschaffen und den Mitarbeitern Sicherheit für die Zukunft vermitteln.
 

Dr. Hans-Peter Löw
Rechtsanwalt und Partner
Allen & Overy LLP

Dieser Artikel ist Teil des EUROFORUM E-Books für Fachkräfte in IT- und IT Recht 2016/2017, welches Ihnen kostenfrei zum Download zu Verfügung steht.