- agile Arbeit organisiert sich idealerweise mit max. zwei Team-Teilnehmern, die von einem speziell dafür geschulten „Coach“ angeleitet werden (sog. Co-Operation);
- die zu lösende Aufgabe wird ggf. parallel von mehreren agilen Teams gelöst, mit dem Ziel möglichst viele Lösungsansätze zu verfolgen und
- agile Teams arbeiten „off-site“ (sog. Co-Location) beim oder für Kunden, z. B. in sog. „Garagen“ oder „Werkstatt“-Modellen.
Dabei sind agile Teams oft „bunt“ gemischt, je nach Qualifikationsanforderungen mit eigenen Mitarbeitern, Trainern, Externen oder AÜG-Kräften. Die sich daraus ergebenden arbeitsrechtlichen Herausforderungen sind Gegenstand dieses Beitrags.2
I. Arbeit im „agilen Team“
Gleich ob in der Forschung & Entwicklung, in der Produktentwicklung, im IT-Bereich z. B. bei der Apps-Entwicklung oder im Marketing, um nur einige der gängigen Anwendungsbereiche zu nennen, wird in der Industrie derzeit eine Vielzahl von Methoden agiler Zusammenarbeit „getestet“. Der Projekteinsatz lässt sich dabei grob in drei Phasen einteilen, von denen die erste Phase off-site (etwa in einem externen Trainings-Center) stattfindet und einen Wissenstransfer im Hinblick auf die Methodik mit produktivem Lerninhalt bezweckt. Die zweite Phase findet dann on-site in ebenfalls speziell dafür eingerichteten Trainingsräumen statt und hat ebenfalls den Wissenstransfer im Hinblick auf die Methodik zum Ziel, dabei aber verstärkt mit Fokus auf die Umsetzung in die Praxis und die Produktentwicklung. In einer dritten Phase („roll out“) steht schließlich die Produktentwicklung im Vordergrund, weiterhin verbunden mit einem fortlaufenden Wissenstransfer für Spezialthemen.
Das Ziel ist es, den eigenen Mitarbeitern und Kunden auf diese Weise in einem projektbezogenen gemeinsamen Umfeld fortlaufende fachliche und berufliche Weiterentwicklung auf dem jeweils aktuellsten Stand der Technik zu ermöglichen. Im Idealfall geht die „agile Projektarbeit“ zunehmend in eine „agile Produktionswelt“ über.
II. Besondere Herausforderungen beim Externen-Einsatz im agilen Umfeld
Im agilen Umfeld ist der gesteuerte Einsatz externer Trainer und Spezialisten unentbehrlich. Das stellt besondere Anforderungen an die Gestaltung von Werkverträgen und an die Projektorganisation.
1. Allgemeine Kriterien zum Einsatz von Externen – Abgrenzung von Werkverträgen zur Arbeitnehmerüberlassung
Beim Einsatz von Externen sind folgende zwei wesentliche arbeitsrechtliche Gestaltungsformen zu unterscheiden: Bei Abschluss eines Werk- bzw. Dienstvertrags verpflichtet sich der Auftragnehmer zur Erstellung des Werks bzw. zur Erbringung der Dienstleistung. Das arbeitsrechtliche Weisungsrecht (§ 106 GewO) verbleibt beim Auftragnehmer, eine Eingliederung in die betriebliche Arbeitsorganisation des Auftraggebers ist nicht gestattet. Bei der Arbeitnehmerüberlassung hingegen verpflichtet sich der Auftragnehmer (Verleiher) zur Stellung von Personal, das dann vorübergehend beim Auftraggeber (Entleiher) weisungsgebunden tätig werden und in die betriebliche Arbeitsorganisation integriert werden darf.3
Ob ein Einsatz von Externen auf einem Werk- bzw. Dienstvertrag oder auf Arbeitnehmerüberlassung beruht, überprüft die Rechtsprechung maßgeblich nicht nur aufgrund des Wortlauts des abgeschlossenen Vertrages, sondern auch danach, wie der Einsatz in der Praxis gelebt wird. Diese ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts4 soll nach der Planung der Bundesregierung5 in § 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG-E und § 611a Satz 4 BGB-E kodifiziert werden.
Um die mit einer sog. verdeckten Arbeitnehmerüberlassung verbundenen Risiken zu vermeiden, ist bei der Ausführung von Werk- bzw. Dienstverträgen darauf zu achten, dass die eingesetzten Externen weder in die betriebliche Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingegliedert sind noch nach dessen Weisungen tätig werden.6
2. River-Bridge-Modell zur Sicherstellung arbeitsrechtskonformer Durchführung von Werkverträgen
Um eine weisungsgebundene Tätigkeit sowie die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers zu verhindern, empfehlen wir den Einsatz externer Fachkräfte vertraglich und in der Durchführung nach den Grundsätzen des sog. River-Bridge-Modell zu gestalten.
Dabei handelt es sich um ein Organisations- und Kommunikationsmodell zwischen den vom Auftragnehmer eingesetzten Mitarbeitern und den Mitarbeitern des Auftraggebers, das sich in der Praxis wiederholt bewährt hat, das allerdings noch nicht abschließend von der Rechtsprechung bewertet worden ist.7
Der Begriff „River-Bridge“ beschreibt eine Metapher zur Zusammenarbeit mit Externen in einem Werkvertrag: Im River-Bridge Modell nehmen die Brückenköpfe eine zentrale Rolle ein. Sie sind die einzigen Weisungsbefugten für ihr Team in der Zusammenarbeit.
Die Steuerung und Kommunikation von Projekten erfolgt ausschließlich über die im Kundenvertrag benannten internen und externen Ansprechpartner (Brückenköpfe), die zumeist Projektleiter-Funktion haben. Ohne Beteiligung dieser Brückenköpfe finden keine projektbezogenen Abstimmungen, Anweisungen oder vergleichbaren Austausche statt.
Grundvoraussetzung ist dabei, dass Externe und Interne nicht arbeitsteilig zusammenwirken, d. h. die qualitativ gleichen Aufgaben übernehmen und sich gegenseitig vertreten. In diesen Fällen wäre aufgrund von Integration in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers die Grenze zur Arbeitnehmerüberlassung überschritten.
3. Übertragung dieser Grundsätze auf die Arbeit in agilen Projekten
Die genannten allgemeinen Grundsätze für die Ausgestaltung des Einsatzes von Externen sind auch auf agile Arbeitsmethoden anzuwenden. Eine besondere Herausforderung besteht hier in dem Umstand, dass in agilen Projekten häufig gemischte Teams (bestehend aus Externen und Internen) gebildet werden. Als rechtssichere Gestaltung bietet sich hier der Weg der Arbeitnehmerüberlassung an, da er eine volle Integration der Externen ermöglicht. Die Arbeitnehmerüberlassung sieht als konstitutives Merkmal ja gerade die vollständige Eingliederung des Leiharbeitnehmers in den Betrieb des Entleihers und die Übertragung des Weisungsrechts an den Entleiher vor.8
Daneben lässt sich nach unserer Auffassung in einer Vielzahl von Fällen aber auch ein Einsatz der Externen aufgrund von Werkverträgen arbeitsrechtskonform realisieren, wenn die Grundsätze des River- Bridge-Modells eingehalten werden (können). Dabei sind sowohl auf Seiten des Unternehmens (Auftraggeber) als auch für das externe Team (Auftragnehmer) Brückenköpfe zu bestimmen, über die jegliche projektbezogenen Abstimmungen, Anweisungen oder vergleichbaren Austausche stattfinden. Weisungen von Mitgliedern des internen Scrum-Teams an Mitglieder des externen Scrum-Teams (und umgekehrt) müssen ausgeschlossen sein.
4. Phasen eines agilen Projektes
Besondere Schwierigkeiten können sich bei der Durchführung des River-Bridge-Modells in agilen Projekten im Hinblick auf ein arbeitsteiliges Zusammenwirken von Mitgliedern des internen und externen Scrum-Teams ergeben. Hierbei sind die oben dargestellten drei Phasen zu unterscheiden:
In der ersten Phase steht das „Enabling“ der Internen im Vordergrund. Die Externen sind in der agilen Projektarbeit erfahrene Experten, die in einer Trainer-Rolle für einen Wissenstransfer zu den Internen sorgen können. Ein arbeitsteiliges Zusammenwirken zwischen Externen und Internen findet daher nicht statt. Wenn den Grundsätzen des River-Bridge-Modells entsprechend Brückenköpfe sowohl für interne Mitarbeiter als auch auf Seiten des externen Partners für externe Mitarbeiter eingerichtet werden, über die auch in der täglichen Durchführung des Projektes die projektbezogenen Abstimmungen, Anweisungen oder vergleichbaren Austausche laufen, wären Weisungen in dieser Konstellation ausgeschlossen. Eine Integration der Externen kommt zudem schon aufgrund des off-site stattfindenden Trainings nicht in Betracht.
Die zweite Phase findet häufig in Räumlichkeiten des Auftraggebers statt, allerdings außerbetrieblich gelegen. Die grundsätzliche Trennung von Externen und Internen besteht hier noch fort, da auch in dieser Phase die Externen ihre Trainer-Rolle für einen Wissenstransfer zu den Internen beibehalten. Aus diesem Grunde findet auch hier kein arbeitsteiliges Zusammenwirken zwischen Externen und Internen statt. Auch hier lässt sich arbeitsrechtlich gut vertretbar darstellen, dass bei Umsetzung der Grundsätze des River-Bridge-Modells die Externen keinen Weisungen unterworfen sind und nicht in die Arbeitsorganisation eingegliedert werden.
Die dritte Phase ist mit der größten Komplexität verbunden. Um den Bedürfnissen der Produktentwicklung optimal zu entsprechen, erfordert sie eine Vielzahl unterschiedlicher Rollen. Dabei ist die Rolle des Product Owners, der das Projekt verantwortet, durch einen internen Mitarbeiter auszuüben, ebenso wie die Rolle eines „Agilen Leads“, der eher moderierende Aufgaben hat und keinesfalls Externen gegenüber Weisungen erteilen darf.
Die einzelnen Sprints während der Arbeit im Scrum-Team werden meistens von sog. Buddy-Teams ausgeübt, die aus zwei Personen bestehen. Arbeitsrechtlich bestehen insoweit bei unterstellter tatsächlicher Umsetzung der Grundsätze des River-Bridge-Modells keine Probleme, solange diese Buddy-Teams nur aus Externen oder nur aus Internen bestehen.
Bei gemischten Buddy-Teams ist allerdings darauf zu achten, dass sich die Rollen der Teammitglieder (ähnlich wie in den ersten beiden Phasen) maßgeblich unterscheiden müssen. Solange der Externe eine Trainer-Funktion hat, erscheint die Konstellation mit den Erfordernissen des River-Bridge-Modells kompatibel. Falls jedoch der externe und der interne Buddy arbeitsteilig in ihrem Sprint zusammenarbeiten, ist dies nicht auf der Grundlage eines Werkvertrags darstellbar, sondern nur im Wege der Arbeitnehmerüberlassung.
5. Bevorstehende weitere Verschärfung der Gesetzeslage zum Einsatz von Externen
Die Gesetzes- und Rechtsprechungslage zum Einsatz von Externen hat sich in den letzten Jahren zunehmend verschärft. Aktuell befindet sich ein neuer Gesetzentwurf der Bundesregierung zu diesem Thema9 noch im Gesetzgebungsverfahren. Der damit beabsichtigte Zweck ist, einen in der Praxis beobachteten „Missbrauch“ beim Einsatz von Externen zu verhindern, sowohl im Hinblick auf Arbeitnehmerüberlassung als auch auf Werk- und Dienstverträge.
Als besonders wesentliche Änderung ist die Regelung der bereits im Koalitionsvertrag vorgesehenen neuen Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten zu erwarten. Eine längere Überlassungshöchstdauer kann nur in einem Tarifvertrag der Einsatzbranche oder aufgrund eines solchen Tarifvertrages in einer Betriebsvereinbarung vereinbart werden. Demnach ist Arbeitnehmerüberlassung künftig tatsächlich nur vorübergehend möglich, so dass diese Konstellation für einen dauerhaften Einsatz desselben Externen ausscheidet. Da die Überlassungshöchstdauer nach herrschender Auffassung arbeitnehmerbezogen10 gelten soll, ließe sie aber einen Austausch des Leiharbeitnehmers auf demselben Arbeitsplatz zu.
Eine weitere wesentliche Änderung des Referentenentwurfs bezieht sich auf den „Equal-Pay-Grundsatz“: Danach sollen Leiharbeitnehmer künftig nach neun Monaten hinsichtlich des Arbeitsentgelts mit den Stammarbeitnehmern beim Entleiher gleichgestellt werden. Längere Abweichungen sollen nur möglich sein, wenn durch (Branchen-) Zuschlagstarifverträge sichergestellt wird, dass Leiharbeitnehmer stufenweise an ein Arbeitsentgelt herangeführt werden, das von den Tarifvertragsparteien der Zeitarbeitsbranche als gleichwertig mit dem tarifvertraglichen Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer in der Einsatzbranche festgelegt ist. Dieses gleichwertige Arbeitsentgelt muss nach spätestens 15 Monaten Einsatzdauer erreicht werden. Die stufenweise Heranführung an dieses Arbeitsentgelt muss spätestens nach einer Einarbeitungszeit von längstens sechs Wochen beginnen.
III. Gründung einer eigenen Gesellschaft als weitere arbeitsrechtskonforme Gestaltungsmöglichkeit
Um einerseits die Beschränkung des Einsatzes eines Leiharbeitnehmers auf maximal 18 Monate sowie die Auswirkungen auf den Headcount sowie andererseits die Einschränkungen zum arbeitsteiligen Zusammenwirken zwischen Internen und Externen bei Werkverträgen zu vermeiden, kommt ein Einsatz einer eigens für die geplanten agilen Projekte zu gründenden Gesellschaft in Betracht. Dabei ist etwa ein Joint Venture mit einem Unternehmen denkbar, das aktuell die externen Fachkräfte vorhält. Im Falle einer Minderheitsbeteiligung ist dies in aller Regel im Hinblick auf interne Headcount-Beschränkungen unschädlich. Unternehmenszweck der neuen Gesellschaft wäre die Entwicklung der geplanten Software-Lösungen, wozu eigens bei der Gesellschaft beschäftigte Arbeitnehmer eingesetzt werden, die unproblematisch allesamt in die betriebliche Arbeitsorganisation der Gesellschaft integriert sind.
IV. Zusammenfassung
Agile Zusammenarbeit mit Externen lässt sich in vielen Fällen nur durch Arbeitnehmerüberlassung ohne arbeitsrechtliche Risiken gestalten. Hierbei sind künftig infolge einer beabsichtigten Gesetzesänderung neue Restriktionen zu erwarten, insbesondere die zeitliche Begrenzung der Arbeitnehmerüberlassung auf grundsätzlich 18 Monate pro Leiharbeitnehmer.
Daneben ist vor allem in Fällen klarer Rollenmodelle auch ein Einsatz von Externen auf Grundlage von Trainerverträgen (idealerweise Werkverträge mit klaren Regelungen zur Abnahme) arbeitsrechtlich gut vertretbar. Dies setzt voraus, dass die eingesetzten Externen nicht in die betriebliche Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingegliedert werden, nur ihrem eigenen Arbeitgeber gegenüber weisungsgebunden sind und die von ihnen übernommenen Aufgaben qualitativ anderer Art sind als die von internen Arbeitnehmern des Auftraggebers zu erfüllenden Aufgaben.
Als weitere Gestaltungsoption kommt die Gründung einer eigenen Gesellschaft (eventuell als Joint Venture mit Minderheitsbeteiligung) in Betracht, in der die entsprechenden Fachkräfte für die Dauer ihres Einsatzes angestellt werden.
Dr. Burkard Göpfert, Rechtsanwalt und Partner, und
Thomas Meyerhans, Associate, Baker & McKenzie, München
Dieser Artikel ist Teil des EUROFORUM E-Books für Fachkräfte in IT- und IT Recht 2016/2017, welches Ihnen kostenfrei zum Download zu Verfügung steht.
1 Vgl. Anderson/Uhlig, Das agile Unternehmen: Wie Organisationen sich neu erfinden. Mit vielen Beispielen aus der Praxis bekannter Topmanager, 2015.
2 Vgl. auch Heise/Friedl, NZA 2015, 129.
3 Vgl. dazu im Detail Baeck/Winzer, NZA 2015, 269; Schindele, ArbRAktuell 2015, 363.
4 Seit BAG, Urteil vom 16.07.1980 - 5 AZR 339/78.
5 Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 02.06.2016 für ein Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze, Drs. 294/16.
6 Baeck/Winzer, NZA 2015, 269; Schindele, ArbRAktuell 2015, 363; Brauneisen/Ibes, RdA 2014, 213; Greiner, RdA 2014, 262; Lembke, NZA 2013, 1312.
7 Verschiedenen uns vorliegenden erstinstanzlichen Entscheidungen lagen Sachverhalte zugrunde, in denen der Einsatz externer Fachkräfte nach den Grundsätze des River-Bridge-Modells durchgeführt wurde. In allen diesen Fällen haben dabei die Gerichte ein Arbeitsverhältnis bzw. eine Arbeitnehmerüberlassung abgelehnt.
8 BAG, Urteil vom 03.12.1997 - 7 AZR 764/96; Schüren/Hamann, AÜG, 4. Auflage 2010, § 1 Rn. 65; Greiner, RdA 2014, 262.
9 Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 02.06.2016 für ein Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze, Drs. 294/16.
10 Zimmermann, BB 2016, 53; Seel, öAT 2016, 27; Schüren/Fasholz, NZA 2015, 1473.
